也许应该相信不可知论

其實我們和春天都已經打過二十來個照面了當然是一見如故那還用說嗎海風熱呼拉地迎接了我們明眸伴春光浮游白色紗巾也飃過來了陽光隨樹影一起躁動天空湛藍湛藍跟海的顔色差不多——真美麗

儘管沿著蛇形公路蜿蜒著走反正迷路是不可能的既然周遭都是海我們的影子投在前面氣勢洶洶卻又灑脫的不行我們快活得要死便囘過頭去放肆的盯著太陽看於是眼淚流下來了真想唱支歌拉破嗓子唱走過春天走過四季然後像歌那樣亢奮的走過自己——真不錯

不知爲什麽路旁的那些樹幹嗎還是那麽乾巴巴的不見一點青春的才氣真讓海風笑話上面那些枯黃的葉子一定挂了整整一冬了幹嗎還不甩掉呢要綠就快點綠吧瘋狂的綠吧就像我們的激情我們的生活我們的年齡這條路真是長的可以彎彎曲曲曲曲彎彎好像要耗盡一個春季還是坐下來休息休息吧拾起一塊紅色磚頭在青色海濱公路上用力寫下那句歪歪扭扭的詩句——也許道路從來平坦而腳步本來崎嶇——真浪漫

這故事中就要拉的遙遠又遙遠但回憶必須努力放輕放輕再放輕去年的今天去哪兒幹什麽來著想不起來了游絲般的侵擾折斷了安詳的日子生活啊生活你這迷人的傢伙我雙眼噙著淚水請求你永遠和我好永遠別把我遺棄大家都說我今天有些異樣有些發神經於是我衝著海發出了一聲粗聲粗氣的嘆息——唉，真膚淺

今天走了太多的路機纍機累就像做了太多的夢那樣太陽搖搖晃晃躲到山那邊去了接著黃昏開始變得厚重該回去了挽著一個快活的春日回去吧讓我們同海風握別並對他說還是要來的只要春天在假如有一天我們都老了（那也是可能的）我們就會越過青春越過歲月越過礁石越過密林凝視這海這路這港這灣和這一天明朗的遊玩然後把這首詩讀給那些年輕且漂亮的人聼並冷峻而深沉的告訴他們時間過得真快——真無情

——《春遊》，錄自《物質生活》，《收穫》2001年第1期

可我想布蘇的火不是在森林裏用火鐮對著石頭打磨出來的，布蘇的火裏沒有陽光和月光，那樣的火又怎麽能讓人的心和眼睛明亮呢！

他對我說，你去追跑了的東西，就跟用手抓月光是一樣的，你以爲伸手抓住了，可仔細一看，手裏是空的。

我喜歡你的笑容，我會把你裝在心裏，儅我的心一樣保護著，你嫁給我吧。

從今天起，妮浩就是你的女人了。男人的愛就是火焰，你要讓你愛的姑娘永遠不會感受到寒冷，讓她快樂的生活在你溫暖的懷抱中。
從今天起，魯尼就是你的男人了。你要好好愛他，你的愛會讓他永遠強壯，神會次給你們這世上最好的兒女的！

滔滔血河啊，
請你架起橋來吧，
走到你面前的，
是一個善良的女人！
如果她腳上沾有鮮血，
那麽她踏著的，
是自己的鮮血；
如果她心底存有淚水，
那麽她收留的，
也是自己的淚水！
如果你們不喜歡一個女人，
腳上的鮮血，
和心底的淚水，
而為她竪起一塊石頭的話，
也請你們讓她，
平安的跳過去。
你們要怪罪，就怪罪我吧！
只要讓她到達幸福的彼岸，
哪怕將來讓我融化在血河中，
我也不會嗚咽！
-------------為一個死去的女人

我也哭著，我的淚水小部分流向臉頰，大部分流向了心裏。因爲從眼裏流出的是淚，而流向心底的則是血。

你身上那雪一樣的白色啊，它融化在春天了。你腳下那花朵一樣的蹄印啊，已經長出了青草。天空出現的兩朵白雲啊，是你那雙依然明亮的眼睛！
-------------為一頭死去的馴鹿

魂靈去了遠方的人啊，你不要懼怕黑夜，這裡有一團火光，為你的行程照亮。
魂靈去了遠方的人啊，你不要在惦念你的親人，那裏有星星、銀河、雲朵和月亮，為你的到來而歌唱。

那晚沒有月亮，星星也是那麽的暗淡。人置身在那樣的黑夜裏，也就成了黑夜。

他的聲音回蕩在山谷，傳來陣陣回音。回音聼上去是那麽的悠揚，好像不是從馬裏亞口中發出來的，想必那尖銳的聲音經過了樹木、雲朵和微風的踫撞，變得溫柔了。

熊祖母啊，
你倒下了，
就美美地睡吧！
吃你的肉的，
是那些黑色的烏鴉
我們把你的眼睛，
虔誠的放在樹閒，
就像擺放一盞神燈！
--------------------為一頭已死即將被吃的熊

妮浩親手縫了一個白布口袋，把果格力扔在向陽的山坡上了。她在那裏為果格力唱著最後的歌謠：
孩子呀，孩子，
你千萬不要到地層中去呀，
那裏沒有陽光，是那麽的寒冷。
孩子呀，孩子，
你要去就到天上去呀，
那裏有光明，
和閃亮的銀河，
讓你飼養著神鹿。

故事縂要有結束的時候，但不是每個人都有尾聲的。

遲子建,《額爾古納河右岸》,《收穫》2005年第6期。一部很平靜的小説

论知识产权侵权行为的归责原则

胡华元

（河南大学 开封 475001）  

内容提要：侵权的归责原则，是指确定行为人对其侵权行为承担侵权责任

的一般准则。我国理论界对于知识产权侵权适用何种归责原则存在较大的分歧。本文首先区分了知识产权侵权行为的认定和侵权责任的构成；然后主张知识产权侵权行为的归责原则的研究必须针对具体的民事责任，即必须针对损害赔偿责任；最后提出观点，认为应区分不同情况，适用过错责任原则和过错推定责任，一般情况下适用过错责任原则。

关键词：归责原则；过错责任；过错推定责任；无过错责任       

ABSTRACT：The imputation principles for tort refer to the general norms by which the define behaviors take liabilities for the tort. It has caused concerns around the theoretical circles. Firstly, this article differentiates between the establishment of tort upon intellectual property and the components of the liability for tort.; and then holds that it is necessary for the research of the imputation principles for tort upon intellectual property to aim at specific forms of the civil liabilities, namely the liability foe damage.; at last, deems that the tort upon intellectual property should follows liability for fault principle and inferred liability for fault in different conditions. Generally, we should follow the principle of liability for fault.

KEY WORDS：Imputation principles for tort; Liability for fault; Inferred liability for fault; Liability without fault

引  言

近年来,知识产权侵权行为的归责原则问题成为法学界和实务界讨论的热点之一。但是,由于知识产权法在我国是一个新兴的法律部门,一系列基本理论问题的研究还不透彻，近年发表的关于此问题的论述中多有混乱之处。笔者通过对这些混乱之处进行研究，提出自己关于知识产权侵权行为的归责原则问题的看法。

一、区分知识产权侵权行为认定和侵权责任构成

在我国司法实践中，由于对侵权行为的认定是追究侵权责任的重要依据，“侵权”与“侵权责任”有时又常常作为同义语出现，所以人们常常又把侵权责任的构成简称为“侵权构成”,侵权责任的构成要件就被简称为“侵权”的“构成要件”。但是，这在某种程度上却引起了把对“侵权行为认定”与“侵权责任构成”的混淆，以及对侵权行为仅是一种“客观事实”或“客观不法行为”，还是一种与行为人“主观意图”密不可分的“违法行为”的不同意见之争。

实际上，对侵权事实的认定和对侵权责任的认定是完全不同的两个概念。对权利的侵犯是客观的，是一种事实状态，因此，侵权行为也是客观的。无论侵权人主观上是否有阻却违法性，只要他事实上侵害了权利人的利益，便构成侵权，必须停止，原因是权利的不可侵性。而对侵权责任的认定则会受到侵权人主观因素的影响。如果在采取过错归责原则，就算是行为人未经许可利用了他人的知识产品的行为被认定为侵权，行为人也可以主张其主观上没有过错，即没有可责难性而要求免责。在司法中，法官对前者的认定和对后者的分析判断，也分属法官审判案件的两个解决不同任务的思维阶段。

侵权行为的认定和侵权责任的认定的混淆的确给知识产权司法实践和知识产权侵权法理论研究带来某种程度的困惑和混乱。因为归责原则是和责任构成紧密联系的，可以说归责原则决定责任构成。如果将侵权行为等同于侵权责任构成，就会得出一个错误结论：归责原则决定侵权行为的认定。这也就是为什么有观点认为知识产权侵权行为的归责原则采用过错原则的话，将不利于权利人的保护（其理由为不利于对侵权行为的制止），这显然就是混淆了侵权行为认定和侵权责任。

侵权行为的认定和侵权行为的归责是不同的，因此侵权行为的归责原则并不必然适用于侵权行为的认定。关于此点在下文还要详细论述。

二、知识产权侵权行为的归责原则的研究必须针对具体的民事责任

到目前为止，我国学界对知识产权侵权行为的归责原则的研究，是一种笼统的、一般的研究，即一般地谈论某种侵权行为民事责任的归责原则，而不涉及是何种民事责任的归责原则。实际上，研究知识产权侵权行为的归则原则必须与知识产权侵权行为所应承担的民事责任的种类相联系。具体来说，知识产权侵权行为的归责原则是针对侵权行为人的损害赔偿责任的。我们可以从以下方面进行分析。

（一）从立法例上看

从立法例上看，外国的民法典和知识产权法典中关于归责原则的规定和讨论都是针对着具体的民事责任形式的。

如德国民法典第823条第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害的义务。”同条第2款规定：“违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如依法律的内容，虽无过失亦可能违反此种法律者，仅在有过失时始负赔偿损害的义务”。法国民法典第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人,对该他人负赔偿的责任” 。第1383条规定：“任何人不仅对因其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，负赔偿责任” 。日本民法典第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任” 。以上条款均是这些国家侵权责任归责原则的一般条款，其所针对的都是损害赔偿责任,而非抽象的民事责任。

（二）从侵权法的发展史来看

从侵权法的发展史来看，侵权行为的归责原则应当只是就损害赔偿请求权而言的。

侵权行为归责原则在原始社会表现为结果责任，罗马帝国后期以及法国民法、德国民法都表现为过错责任，20世纪出现了无过错责任。无论是过错责任还是无过错责任,都是依据损害赔偿请求权确定归责原则。如上段所介绍的德国民法典第823条、《法国民法典》第1382条以及日本民法典第709条。具体到知识产权方面，应该肯定知识产权的侵权行为也应该是就侵权行为人的损害赔偿责任而言。      

（三）从侵权法的理论来看

从侵权法的理论来看,侵权行为的归责原则也是与损害赔偿责任紧密联系在一起的。

史尚宽先生在论述“过失责任与无过失责任”时也只是探讨过失责任、无过失责任与赔偿责任的关系。并且指出“严格言之,损害之发生，为赔偿义务成立之要件，而非侵权行为之要件。”[1]史尚宽先生之所以这样说，是因为如果不考虑损害赔偿的问题，侵权行为的认定不需要损害结果为构成要件。而在大陆法系法学理论中，侵权的构成要件均需要损害事实,正是因为侵权行为所表现的后果必然为损害赔偿责任的承担。因此在确定侵权行为的构成要件而言,必须有损害存在这一条件。也就是说，损害是谈论侵权行为时不可或缺的，所以理论上来看，侵权行为的归责原则是与损害赔偿责任紧密联系的。

（四）注意区别“侵害行为”和“侵权行为”

在谈论知识产权侵权行为的归责原则这个问题时，要注意区别“侵害行为”和“侵权行为”。

我国学界之所以认为，侵害知识产权的民事责任归责原则的研究，只是一般地谈论某种侵权行为民事责任的归责原则，而不涉及是何种具体民事责任的归责原则，主要原因是没有区分“侵害行为”和“侵权行为”这两个概念。在英美法上,与“侵害行为”与“侵权行为”相对应的两个术语是“infringement”与“tort”。目前国内常用的“知识产权侵权行为”中的“侵权行为”在英文中对应的表述为“infringement”，实际上就是指“侵害行为”。而普通侵权行为中的“侵权行为”在英文中表述为“tort”或“torts”。这两个概念在英文中有着完全不同的含义。正如郑成思先生指出[2]：“在一般意义上, tort的范围要稍窄些，它只覆盖了负有损害赔偿责任的侵权。而infringement的覆盖面较宽。它除了把tort涵盖在内，还涵盖了一切侵犯他人权利或利益的行为。从字面上看，你只要进入(in)了他人的圈(fringe)，即只要有了‘侵入’事实，infringement即可确定，用英文讲，就是‘establishing infringement’(侵权成立)。这里绝不再以什么主观状态、实际损害等等为前提，而可以立即予以制止、要求恢复原状等等。至于进一步探究infringement之下包含的tort，是否能构成后者，则要符合过失、实际损害等要件。”

由此可见，“侵害行为”是“侵权行为”的上位概念，是一个中性的概念，只要客观上造成了对他人权利的侵害,就属于侵害行为，并不考虑行为的违法性。因此并非所有的侵害行为均承担民事法律责任。如果行为人的行为具有正当的阻却违法性事由，如正当防卫、执行公务等则当然不承担法律责任。另外即使是违法的侵害行为，也并非所有的侵害行为均承担侵权责任。只有在行为人主观上具有过错，或虽无过错但法律有特别规定要求其承担侵权损害赔偿责任时，才是作为侵权行为处理的。所以，注意了“侵害行为”和“侵权行为”的区别，就会注意到知识产权侵权行为指的是负有损害赔偿责任的行为，而其归责原则应该针对损害赔偿责任。

（五）注意区分物权的保护方法和债权的保护方法

另外需要注意的一个问题是区分物权的保护方法和债权的保护方法。区别物权保护方法和债权保护方法对知识产权归责原则的讨论具有十分重要的意义。物权保护方法应适用无过错责任原则。这样做的基本理由可以概括为两点：一是权利的不可侵性。权利是不可侵犯的，一经侵犯即应该停止侵权；二是物权保护方法以恢复权利的圆满状态为原则，不对侵权人施以惩罚。各国民法在规定物权保护方法时均不以加害人的过错为条件。而债权保护方法(即赔偿损失) 要以加害人的财产填补受害人的损失，在运用时以加害人的过错为条件。

物权保护方法和债权保护方法都适用于知识产权。我国《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权(版权) 、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。” 物权保护方法的具体形式有返还原物、恢复原状、停止侵害、排除妨害、消除危险，以此看来，我国《民法通则》中所规定的知识产权侵权行为的责任形

        一兄弟，名曰老朱，近日慾赴武漢被舉行成人儀式，吾應送其何物以表深切關注與良好祝願？現特向眾狐朋狗友，酒肉朋友，良師益友以及諍友徵求意見，被採用者，重獎！（ps: except condoms）